El Gobierno Corporativo

de las

Empresas del Estado

 

Introducción y Antecedentes.

 

Con fecha 20 de marzo de 2008, el Gobierno de la República ha ingresado a la Cámara de Diputados un  proyecto de ley que tiene por objeto introducir mejoras en los regímenes de gobierno corporativo de las empresas del Estado y de aquellas en que éste tenga participación, buscando introducir las buenas prácticas de gestión que propone la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE.[1]

 

El proyecto se inscribe en una política de Gobierno por la que se busca avanzar en el  marco institucional de las empresas del Estado y de aquellas en que éste tenga participación, de forma tal que por la vía de fortalecer el gobierno corporativo de estas empresas se logre aumentar su transparencia y mejorar la calidad de la gestión y la supervisión de las mismas.

 

Por “empresas estatales” se entiende a las empresas creadas por ley y regidas por su propia ley orgánica, y a aquellas en que el Fisco y/o la Corporación de Fomento de la Producción poseen, en forma directa o indirecta, el control del 100 % del capital, acciones o derechos de la respectiva empresa.  Por “empresas con participación estatal” se entiende a todas las sociedades o empresas en que el Fisco o la Corporación de Fomento de la Producción tienen participación en su capital, independientemente de la forma en que estén constituidas y las sociedades filiales o coligadas de éstas y de las empresas del Estado.

 

La concepción política y económica vigente de las empresas del Estado, las ubica como actores en el mercado, así, éstas operan en ambientes competitivos y son administradas con criterios de mercado. En los casos en que las empresas cumplen fines sociales, éstos son total o parcialmente financiados con transferencias desde el Gobierno Central a través del presupuesto. Ello porque la política declarada por el Gobierno respecto de las empresas públicas es la maximización de su valor económico.

 

Durante los últimos años se han venido produciendo una serie de ajustes institucionales para apoyar este objetivo, como la creación del Sistema de Empresas públicas (SEP). Este Comité de CORFO está dedicado a ejercer el rol empresarial del Estado y a velar por una gestión más eficiente y transparente de la mayoría de las empresas con participación estatal.

 

El proyecto intenta establecer un marco institucional común para todas estas empresas, orientado a asegurar su efectividad y transparencia y separando el rol empresario del Estado de aquellos de regulador y promotor de políticas. 

 

Este proyecto consagra legalmente la aplicación de las normas de las sociedades anónimas abiertas a las empresas con participación estatal y la creación del Consejo SEP como servicio público descentralizado encargado de representar los derechos y deberes del Estado en su rol de propietario, modificando tanto su composición y facultades como las normas referentes a los directores de las empresas públicas, de forma de facilitar la separación de las diversas funciones del Estado.

 

 

Contenidos Principales del Proyecto.

 

 

a)    EL CONSEJO SEP.

 

El proyecto crea el Consejo Superior de Empresas Públicas (Consejo SEP), como servicio público descentralizado, dirigido por nueve consejeros, siete de los cuales serán nombrados directamente por el Presidente de la República y los dos restantes serán nombrados por el Presidente de la República, previo acuerdo del Senado, en calidad de Consejeros Independientes, los que durarán cuatro años en sus cargos, reelegibles y no podrán detentar la calidad de funcionarios públicos.

 

El proyecto de ley también establece los requisitos mínimos que deberán cumplir los Consejeros, de forma de contribuir a su profesionalización. En consecuencia, se propone que para desempeñar el cargo de Consejero en el Consejo SEP se requerirá estar en posesión de un título profesional de una carrera en áreas pertinentes de a lo menos diez semestres de duración, obtenido en Chile o en el extranjero, y de una experiencia profesional de a lo menos dos años, continuos o no, como director, gerente, administrador o ejecutivo principal en empresas o instituciones públicas o privadas.

 

 

 

El principal objeto del Consejo SEP será representar al Fisco, la Corporación de Fomento de la Producción y/o sus empresas en las acciones y derechos que como accionistas, socios o propietarios le corresponda ejercer en las empresas con participación estatal, sean éstas creadas por ley, sociedades anónimas, limitadas o de otro tipo, y en las filiales o coligadas de todas ellas. De esta forma, el Consejo SEP será el organismo encargado de ejercer los deberes y derechos  que corresponden al Estado como propietario; es decir, desempeñará el rol de Junta de Accionistas en las empresas cuya propiedad pertenezca íntegramente al Fisco, la Corporación de Fomento de la Producción y sus empresas, y de accionista en aquellas en que éstos posean participación, mayoritaria o minoritaria.

 

Por tanto, corresponderá al Consejo SEP: nombrar directores, incluidos directores independientes; fijar las remuneraciones de los directores; revocar total o parcialmente al directorio; aceptar su renuncia; designar los auditores externos independientes; examinar la situación de la sociedad; aprobar o rechazar la memoria y el balance; conocer las operaciones con personas relacionadas que se sometan a su consideración y aprobarlas cuando corresponda, y designar a los clasificadores privados de riesgo en los casos que proceda.

 

El Consejo SEP rendirá ante la Comisión Especial de Presupuestos un informe anual de las empresas del Estado a las que se aplica esta ley; enviará a las respectivas Comisiones de Hacienda del Congreso los estados financieros de dichas empresas; y, por último, analizará los planes de desarrollo, planes de negocio estratégicos y proyectos de inversión de carácter relevante de las mismas, informando sobre ellos al Ministerio de Hacienda.

 

Asimismo, el Consejo SEP estará facultado para establecer normas comunes o de aplicación general para las empresas con participación estatal en relación con las materias reguladas en esta ley.

 

 

b)    LA DUPLICIDAD DE FUNCIONES.

 

Asumiendo que el Estado puede darse la institucionalidad que estime conveniente para dirigir sus empresas, una de las cuestiones más complejas del proyecto será evitar la duplicidad de funciones entre los directorios de las empresas y el Consejo SEP. En consecuencia, las responsabilidades de cada uno deberían quedar muy claramente delimitadas, especialmente, para los casos en que existan divergencias fundadas entre ambos cuerpos colegiados en el ejercicio de sus atribuciones.

 

 

c) LOS CONSEJEROS Y DIRECTORES INDEPENDIENTES.

 

Además de los dos Consejeros SEP, nombrados previa ratificación del Senado, el proyecto establece, como norma general, que en cada empresa en que el Estado tenga más del 85% de la propiedad, el Consejo SEP  nombrará dos directores independientes, salvo en aquellas empresas con directorios de tres miembros, en cuyo caso nombrará un director independiente.

 

Los directores independientes serán elegidos por un Comité de Selección integrado por los dos Consejeros Independientes del Consejo SEP más el Presidente de dicho Consejo, con el voto favorable de la unanimidad de sus tres miembros.

 

En este punto cabe preguntarse ¿Qué se entiende por Consejero o director “independiente”? y a la respuesta tácita del proyecto[2] cabe contrastar con los hechos: ¿Cómo ha operado el sistema de nombramientos de cargos públicos, por ejemplo, para Contralor General de la República, Ministros de la Corte Suprema de Justicia o para el directorio de TVN. La respuesta sin eufemismos, parece ser el cuoteo entre los dos conglomerados políticos con representación en el Senado.

 

Desde esta mecánica de nombramientos, primero, de los dos Consejeros Independientes del Comité SEP, quienes luego son mayoría del Comité de Selección, podemos afirmar que lo que busca el proyecto es que los “independientes” cuenten con el expreso apoyo de la oposición política representada en el Senado.

 

 

d) EXIGENCIAS ADICIONALES A LAS EMPRESAS ESTATALES.

 

El proyecto de ley dispone que las empresas del Estado creadas por ley, estarán sujetas a las mismas normas financieras y contables, de administración, obligaciones y responsabilidades de los directores, supervisión y control aplicables a las sociedades anónimas abiertas, quedando afectas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros.

 

Sin embargo, además, continuarán afectas a las normas vigentes sobre compromiso del crédito público, anticipos y distribución de utilidades, régimen tributario específico, formulación y aprobación presupuestaria, evaluación e identificación de inversiones, entre otras, relativas a la Administración Financiera del Estado y a administración financiera de empresas públicas.

 

Lo anterior representa uno de asuntos más complejos en la operatividad de las empresas estatales en el modelo de mercado: ¿cómo exigir competitividad a una empresa si se limitan sus inversiones, presupuestos, endeudamiento o si los tributos a servir son mucho más elevados que los de las empresas privadas que operan en el mismo mercado?

 

 

e) AMBITO DE APLICACIÓN DEL PROYECTO.

 

Uno de los puntos menos consistentes del proyecto es su arbitrario ámbito de aplicación. Las normas establecidas en el proyecto de ley propuesto se aplicarán a todas las empresas con participación estatal, salvo las que sean expresamente excluidas como es el caso de Televisión Nacional, Codelco, Enap, Enami y Banco del Estado. En el primer caso, la exclusión se funda en que esta empresa tiene un directorio de consenso nacional y una ley orgánica que reproduce las principales normas de la ley de sociedades anónimas, aplicándose dicha normativa en forma supletoria. En el segundo, se funda en que ya existe un proyecto de ley en trámite que aborda respecto de dicha empresa las temáticas contendidas en el proyecto que se propone. En el caso de Enap se la excluye, en atención a su carácter estratégico y su rol en la fijación de precios de los combustibles del país. La exclusión de Enami deriva fundamentalmente de su rol de fomento de la pequeña y mediana minería. Algo similar ocurre respecto del Banco del Estado, que ejerce la misma función de fomento para la pequeña y mediana empresa, sin perjuicio del insustituible rol que juega en el acceso al crédito para los pequeños ahorrantes del país. Todas las características señaladas, hacen que las empresas mencionadas, requieren un tratamiento especial de legislador.

 

Tratándose de las empresas relacionadas con la Defensa Nacional (ENAER, ASMAR y FAMAE) y sus filiales, si bien no se aplicará el proyecto en su conjunto, sí estarán afectas a las normas que dicen relación con incorporar a sus directorios dos miembros nombrados por el Consejo SEP, quienes tendrán derecho a percibir una dieta por el desempeño de sus funciones. Adicionalmente, se dispone que sus normas contables y financieras, como también las de inversión, se asimilarán a las del resto de las empresas con participación estatal.

 

Tan amplia gama de exclusiones resulta en que no parecen suficientes las razones alegadas, en cuanto, el Gobierno Corporativo debería buscar los mismos fines de eficacia, transparencia y respeto por los minoritarios y stakeholders[3] en cada una de las empresas del estado.

 

 

f)    EL PROYECTO Y LAS EMPRESAS PORTUARIAS ESTATALES.

 

Las siguientes modificaciones a la ley N°19.542, que moderniza el sector portuario estatal, están incluidas en el artículo 31 del proyecto:

 

1) Sustitúyese, en el inciso tercero del artículo 11, la palabra “cuatro” por “cinco” y la palabra “cinco” por “siete”. Esto es, se ajusta el quórum de directores necesario para enajenar bienes inmuebles de propiedad de las empresas ubicados fuera de los recintos portuarios, a la incorporación de más directores, como se verá más adelante.

 

2) Sustitúyese, en el inciso segundo del artículo 12, la palabra “cuatro” por “cinco” y la palabra “cinco” por “siete”. Esto es, se ajusta el quórum en el directorio para omitir las formalidades de licitación y propuesta pública en la adquisición de bienes y la contratación de servicios cuyo monto sea inferior a las mil unidades tributarias mensuales.

 

3) Sustitúyese, en el inciso final del artículo 19, la palabra “cinco” por “siete”. Esto es, se ajusta el quórum para rechazar la solicitud de un particular para anticipar la ejecución de un proyecto considerado en el "calendario referencial de inversiones" de la empresa.

 

4) Sustitúyese el artículo 24 por el siguiente:

 

“Artículo 24.- El Directorio de las empresas portuarias de Arica, Iquique, Antofagasta, Coquimbo, Puerto Montt, Chacabuco, y Austral estará integrado de la siguiente forma:

a) Por dos directores nombrados por el Consejo Superior de Empresas Públicas; y b) Por un director independiente nombrado por el Consejo Superior de Empresas Públicas a propuesta de su Comité de Selección.

 

A su vez, el Directorio de las empresas portuarias de Valparaíso, San Antonio y Talcahuano-San Vicente estará integrado de la siguiente forma:

a) Por cinco directores nombrados por el Consejo Superior de Empresas Públicas; y

b) Por dos directores independientes nombrados por el Consejo Superior de Empresas Públicas a propuesta de su Comité de Selección.

 

El Directorio, además, estará integrado por un representante de los trabajadores, el cual sólo tendrá derecho a voz. Durará tres años en sus funciones, será elegido en votación directa por los trabajadores de las empresas y podrá ser reelegido por una sola vez. Para efectos de la aplicación de las normas sobre conflictos de interés, se entenderá que los representantes de los trabajadores actúan en representación del respectivo sector y, en consecuencia, tienen interés en los actos, contratos o negociaciones atingentes al sector.”

 

Este importante artículo suma 13 nuevos directores a los ya 36 en actual ejercicio, fija el conflicto de interés del representante de los trabajadores en los actos, contratos o negociaciones que afecten a los trabajadores de la empresa, delimitando de paso, con mayor claridad, el rol del representante del rol de la organización sindical y elimina las formalidades legales en su elección, quedando éstas entregadas al reglamento de cada empresa.

 

5) Derogase los artículos 25 y 26. Esto en tanto, los requisitos y duración de los directores en su cargo, estará regulada de manera general para todas las empresas sujetas al proyecto.

 

6) Reemplazase el artículo 27 por el siguiente, nuevo:

“Artículo 27.- Sin perjuicio de las inhabilidades aplicables a los directores de las empresas con participación estatal, serán inhábiles para desempeñar el cargo de director en esta empresa, las personas que por sí, sus cónyuges, sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y  segundo de afinidad, ambos inclusive, o por personas que  estén ligadas a ellas por vínculos de adopción, o a  través de personas jurídicas en que tengan control de su  administración, o en las que posean o adquieran a cualquier título intereses superiores al 10% del capital en empresas navieras o portuarias, agencias de naves, sociedades concesionarias o en las empresas que se encuentren ubicadas dentro de los recintos portuarios.”.

 

Con lo que, además de las inhabilidades generales del proyecto, se incluye una especial para el sector.

 

7) Suprímase el inciso final del artículo 29. Esto, en cuanto, las normas de la ley

Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, pasan a ser supletorias en general.

 

8) Derogase los artículos 33 y 34. Por cuanto, las remuneraciones y la cesación en el cargo de los directores pasan al régimen general.

 

9) Suprímase, en el artículo 35, la oración final del inciso segundo, que comienza con la expresión “El directorio” y termina con la palabra “mes.” Se elimina así la limitación que impedía al directorio establecer más de dos sesiones ordinarias por mes.

 

11) Derogase los artículos 45 que establecía la sumisión de estas empresas a la función fiscalizadora de la Contraloría General de la República[4] y 52 sobre premios por meta a los directores.

 

Entonces, como es posible observar en las modificaciones propuestas, en el caso de las empresas portuarias estatales, el proyecto sólo introduce modificaciones menores a la actual operatoria de sus directorios impuesta por la ley 19.542.

 

 

g) GOBIERNO CORPORATIVO Y AUMENTO DE VALOR DE LA EMPRESA.

 

Establece el artículo primero del proyecto de ley la siguiente declaración de objetivos fundamentales: “En el cumplimiento de su objeto, el Consejo SEP velará por lograr una gestión eficiente y eficaz de las empresas y sociedades regidas por la presente ley, orientada a la generación de excedentes o utilidades y al incremento de su valor económico, así como al cumplimiento de los fines sociales determinados por el Ejecutivo”.

 

Contrastemos ahora esta declaración de objetivos con el contenido que los autores han definido para Gobierno Corporativo. Así, se ha entendido que éste es el sistema mediante el cual las empresas son dirigidas y controladas para contribuir a la efectividad y rendimiento de la organización. Sus objetivos principales son: velar por la transparencia, permitir el conocimiento de cómo los directivos gestionan los recursos, proveer de instrumentos de resolución de conflictos de interés entre los distintos grupos que conforman el gobierno y buscar el logro de equilibrios al interior del sistema.

 

También se ha dicho que el Gobierno Corporativo “es el sistema mediante el cual se establecen los estándares que guían el comportamiento de todos los miembros de una compañía determinando obligaciones y responsabilidades de estos con la comunidad, los inversionistas y financistas.” 

 

El Gobierno Corporativo determina a quién debe servir la organización y cómo se deciden cuáles son los propósitos y prioridades. Está relacionado tanto con el funcionamiento de la organización como con la distribución del poder entre los distintos stakeholders[5], situación que en gran medida depende del contexto cultural de los distintos países. Esto significa que las medidas legales y reguladoras son sólo una parte del gobierno de la empresa.”

 

“El fin último del Gobierno Corporativo es contribuir a la maximización del valor de las compañías, en un horizonte de largo plazo. Esto se puede lograr a través del establecimiento de una estructura eficiente de incentivos dentro de la organización ideando mecanismos de compatibilidad y alineamiento entre los objetivos de la empresa y los objetivos personales de los administradores.”[6]

 

En el caso de las empresas portuarias estatales, se trata entonces, a nuestro juicio, de avanzar en las definiciones políticas sustantivas necesarias, para lograr maximizar su valor económico, utilidades y fines sociales que el Gobierno resuelva exigirles, entre otras:

 

a)     Los propósitos  y prioridades de las empresas portuarias estatales;

b)     Los incentivos a los administradores para lograr estos fines;

c)      La integración de los stakeholders.

 

Esperamos sea esta nueva institucionalidad, el Consejo SEP, el que en armonía con la Comisión Asesora en Materias Marítimo Portuarias, creada por decreto 70 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de 2008, fije el nuevo rumbo de las empresas portuarias estatales en pos de los objetivos generales del proyecto para las empresas del estado.

 

Nuevo rumbo, pues, a diez años ya del inicio de sus actividades las empresas portuarias estatales se han limitado, en general, a intentar la concesión de sus frentes de atraque, desarrollando al mínimo las posibilidades de su objeto social. [7]

 

Es el sistema portuario nacional el que pierde con empresas minimalistas que sólo buscan concretar uno de muchos negocios posibles. Es Chile el que pierde con una concepción tan exigua del manejo de las empresas. Acaso, las empresas portuarias estatales ¿no tienen nada que decir sobre el desarrollo de los puertos chilenos como plataformas de servicios y logística para la región?, o ¿no tienen nada que aportar al empleo decente de los trabajadores de las ciudades puerto?

 

Sólo a título ejemplar, examinemos la siguiente situación: Si el Gobierno ha impuesto a la empresas portuarias estatales de Coquimbo, Valparaíso y San Antonio, la absorción de los eventuales costos sociales para los trabajadores portuarios eventuales de esos mismos puertos, derivados de las licitaciones de concesiones que actualmente preparan sus directorios, ¿no sería lo más adecuado imponer a los concesionarios la prohibición de ejecutar sus labores con esa forma precaria de trabajo, que sólo incuba desprotección, ausencia de capacitación y conflictos sociales con el Estado?

 

 

Comentarios Finales.

 

Desde su imposición por la dictadura el modelo neoliberal ha repugnado de lo público, lo colectivo, lo común a todos. Y en particular de las empresas públicas de propiedad estatal. En estos largos treinta y tantos años, la privatización arrasó en todos los ámbitos de la sociedad: cultura, información, salud, educación, vivienda, previsión, infraestructura, producción y consumo, transfiriendo enormes riquezas desde lo público a los privados y adueñándose, además, de sus propios cánones: eficiencia, productividad, rentabilidad, pasaron a ser patrimonio exclusivo de la empresa privada, de los emprendedores y del “egoísmo natural a la humanidad”, base filosófica el liberalismo tardío.

 

Lo público por definición, la política, ha retrocedido o desaparecido de los intereses ciudadanos principales, dejando esta “árida preocupación” a las elites de siempre. Ya no hay clubes, ni mancomunales, ni núcleos militantes que discutan sobre las cuestiones comunes a todos. En cada coyuntura los directamente afectados se enfrentan como vanguardias aisladas sin nexo con el conjunto de la sociedad, a los medios uniformados, la represión y el estasblishment en el poder.

 

En el reinado del neoliberalismo, las organizaciones sindicales han debido ya durante demasiados años resignarse a intentar defender los intereses más elementales: el empleo decente versus el empleo precario, el empleo versus la cesantía, el desempleo puro o las condiciones mínimas para que los despidos masivos no sean sinónimo de miseria inmediata. Hoy debemos, además, alertar a los trabajadores sobre el peso de los intereses ideológicos dominantes en la vida social del país.

 

¿Está agotado el rol promotor del estado?

El rol subsidiario consagrado en la Constitución de 1980, consagra que sólo puede ejercer actividad empresarial el estado, si los particulares no quieren o no pueden realizar dicho negocio y toda autorización para ampliar el giro de una empresa estatal exige ley de quórum calificado.

 

Pero este dogma no se condice con las necesidades reales del desarrollo ecológico, social y políticamente sustentable que nuestra sociedad requiere. Se quiera o no, existe la ENAP con su rol básico en la oferta de energía y CODELCO con sus sesenta mil millones de dólares aportados al Fisco con sólo el treinta por ciento de la producción del cobre chileno actual; también existe la indispensable necesidad de una AFP estatal que rebaje los costos del sistema y lo amplié a los sectores vulnerables y el rol impostergable, qué duda puede caber,  del estado en el sistema de transporte público, que hacen de esta dogmática un pesado lastre para el desarrollo de Chile.

 

Bienvenidos los perfeccionamientos en los gobiernos corporativos de las empresas estatales, bienvenidas las empresas estatales con vocación de desarrollo.

 

 



 

[1]Este proyecto fue desagregado de otra iniciativa más ambiciosa que también abordaba el perfeccionamiento de los gobiernos societarios de las empresas privadas, en pos de objetivos como el aumento de la transparencia, la disminución de las asimetrías de información y el fortalecimiento de los derechos del accionista minoritario.

 

[2] Los no nombrados directamente por el Presidente de la República o el Consejo SEP.

[3] Personas o grupos de interés afectados por el accionar de las empresas.

[4] El artículo 16 de la ley orgánica de la CGR establece: “También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional”.

[5] Supone reconocer los derechos de los grupos de interés social a quienes afecta el hacer de la empresa, por ello se estima conveniente alentar una cooperación activa entre las empresas y estas entidades en la creación de riqueza, empleo y lograr que las empresas sean financieramente sólidas.

[6]Gobierno Corporativo en Chile después de la Ley de Opas”, Teodoro Wigodski – Franco Zúñiga.

 

[7] Artículo 4º.- Las empresas tendrán como objeto la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así como de los bienes que posean a cualquier título, incluidas todas las actividades conexas inherentes al ámbito portuario indispensables para el debido cumplimiento de éste.

Podrán, en consecuencia, efectuar todo tipo de estudios, proyectos y ejecución de obras de construcción, ampliación, mejoramiento, conservación, reparación y dragado en los puertos y terminales. Asimismo, podrán prestar servicios a terceros relacionados con su objeto.