FEDERACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES PORTUARIOS DE CHILE  
 

 

RECLAMACIÓN.

 

H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA


 

JORGE LUIS PEÑA GARAY, abogado, por el Sindicato de Trabajadores de la Empresa Portuaria Coquimbo, en los autos caratulados “Solicitud de Informe de Empresa Portuaria Coquimbo sobre Licitación del Frente de Atraque Sitios 1 y 2 del Puerto de Coquimbo.”, Rol NC Nº 303-2008, al H. Tribunal con respeto digo:

 

Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31, inciso final y 27 del Decreto Ley N° 211, deduzco Recurso de Reclamación para ante la Excma. Corte Suprema en contra del Informe N°4 de 2009, de catorce de mayo de 2009, por el cual, el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia respondió la solicitud de Informe de la Empresa Portuaria Coquimbo, EPCO, acerca de los contenidos de la licitación pública del Frente de Atraque, Sitios 1 y 2, del Puerto de Coquimbo. Los siguientes son los fundamentos del Recurso:

 

                         

1)   LEGITIMACIÓN  ACTIVA.

 

El Recurso de Reclamación puede ser interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de la Empresa Portuaria Coquimbo, interviniente en este procedimiento no contencioso, en razón de los siguientes argumentos:

a)     La redacción del inciso final del artículo 31 del DL 211, no distingue entre los legitimados para imponer el recurso de reclamación, por lo que no resulta justificada una limitación donde el intérprete pretenda ir más allá del texto legal.

b)     Esto es consistente con la exigencia de “interés” que subyace a todo análisis de legitimación. En efecto, si quienes fueron considerados intervinientes poseen, en virtud de ello, la calidad de interesados en el procedimiento del cual pasan a formar parte, no puede limitarse o negarse su legitimación para deducir recurso de reclamación, por la vía de establecer diferencia con el consultante.

c)     Así, lo ha reconocido la propia Excelentísima Corte Suprema de Justicia, la cual señaló con ocasión de una Consulta promovida en relación con la fusión de grupos de radiodifusión sonora: “Que el DFL N° 1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N° 211 de 1973, en su artículo 31 inciso final prescribe que las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en los asuntos de carácter no contencioso sobre hechos, actos o contratos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, cuyo es el caso, que fijen condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos, podrán también ser objeto del recurso de reclamación, sin distinguir respecto a la parte que puede interponerlo, de manera que donde la ley no distingue no es lícito al intérprete hacerlo, por lo que no cabe sino concluir que el recurso de reclamación en este caso no está reservado únicamente para quien debe soportar las condiciones impuestas, como lo sostiene GLR Chile Limitada. Desde el momento en que las sociedades reclamantes aportaron antecedentes en estos autos y manifestaron que la aprobación de la operación consultada importaría la formación de un consorcio dominante absoluto en la radiofonía, lo que afectaría la competencia en el mercado radial y como consecuencia de ello la libertad de expresión, por lo que solicitaron el rechazo de la operación y en subsidio que se fijaran las condiciones para evitar tales efectos, resulta evidente el interés que tienen en el resultado de este asunto, motivo por el cual el recurso interpuesto por las sociedades opositoras a la concentración resulta admisible” .

d)     En la especie, el reclamante Sindicato de Trabajadores de la Empresa Portuaria Coquimbo, aportó antecedentes en estos autos y manifestó que la aprobación de la licitación consultada importaría la formación de un peligroso monopolio que tarde o temprano afectará gravemente el mercado portuario nacional y en particular a toda la cadena exportadora e importadora de la IV Región que utiliza sus servicios, por lo que, solicitó al TDLC el rechazo de la licitación en los términos consultados; y en subsidio, que se fijaran las condiciones para evitar tales efectos, como impedir el ingreso de los operadores portuarios de la V Región en esta licitación, de todo lo cual, resulta evidente el interés que tiene en el Sindicato en el resultado de este asunto, motivo por el cual, este recurso debe ser declarado admisible.

e)     A su vez, y en relación con el requisito de admisibilidad del recurso de reclamación, según lo previsto en el artículo 27 inciso 2º del DL 211 en relación con el artículo 26 del mismo cuerpo legal, en cuanto a que, la resolución impugnada de reclamación debe establecer modificaciones o condiciones a las cuales deberá sujetarse el acto o el contrato que el absolvente somete al conocimiento del TDLC, debemos señalar que, de acuerdo a una atenta lectura del Informe N°4/2009 objeto del presente recurso de reclamación, este efectivamente impone condiciones a la consultante EPCO sobre el futuro proceso de licitación que se deberán plasmar en el Contrato de Concesión del Puerto de Coquimbo, condiciones que modifican sustancialmente el actual sistema de operación del mismo Puerto y que, de fondo, no son suficientes ni adecuadas para proteger la Libre Competencia en el Mercado Portuario, como se desarrollará más adelante.

f)       Finalmente, la doctrina ha afirmado que existen otras evidentes razones e incentivos que recomiendan otorgar a los intervinientes la posibilidad de recurrir de las resoluciones del TDLC. Ello pues en la medida que exista la posibilidad de revisión de dichas decisiones, existirá mayor interés del TDLC para revisar exhaustivamente todos los fundamentos que sean aportados al procedimiento, y no únicamente aquellos que emanan exclusivamente del consultante o de la FNE. También, el control por cualquiera de los intervinientes de las resoluciones del TDLC, redundará en un beneficio agregado para el sistema antimonopolios en su conjunto.  

 

2)     PLAZO PARA LA INTERPOSICION DEL RECURSO.

 

De acuerdo a lo establecido en el inciso 2º del artículo 27 del DL Nº 211, el recurso de reclamación deberá ser fundado y podrá interponerlo el Fiscal Nacional Económico o cualesquiera de las partes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde la respectiva notificación.

 

En este caso, la resolución que se pretende impugnar se notificó al Sindicato recurrente, vía correo electrónico, el 15 de mayo de 2009, motivo por el cual, el plazo para la interposición del recurso del reclamación vence impostergablemente el 28 de mayo de 2009.

 

 

 

3)     CONDICIONES FIJADAS POR EL INFORME 04/2009, QUE DEBEN SER CUMPLIDAS EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN DEL PUERTO DE COQUIMBO.

 

En su Informe 04/2009 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia fija las siguientes condiciones a que deberá sujetarse la licitación del frente de atraque del Puerto de Coquimbo, las cuales deberán incorporarse a las respectivas bases y Contrato de Concesión:

 

I.     Resguardos para la competencia en la Licitación:

 

1)     La Licitación deberá adjudicarse al postulante que ofrezca el menor índice tarifario ofrecido a los usuarios por los servicios básicos, esto es, aquellos que son indispensables para el atraque de las naves, la movilización y el acopio de la carga, o para cuya provisión es necesaria la infraestructura entregada en concesión, de manera que el concesionario los presta o puede prestar en condiciones de monopolio en el frente de atraque licitado;

 

2)     EPCO no podrá fijar el valor mínimo que los oferentes podrán proponer en su oferta como tarifa a cobrar (IOmin);

 

3)     Por concepto de canon anual, EPCO podrá cobrar al concesionario el pago anual equivalente mínimo (PAMi) a que se refiere el artículo 6 del Reglamento de Licitaciones Portuarias, asimilando el valor económico de los activos objeto de concesión a los valores libro vigentes para los mismos, o al costo de reposición de las instalaciones existentes en su estado actual;

 

4)     Los demás pagos que el concesionario deba efectuar a EPCO deberán estar

razonablemente asociados a costos, tales como aquellos que produzca la Licitación o los necesarios para financiar la operación eficiente de la Solicitante;

5) EPCO deberá especificar en las bases de la Licitación la capacidad de infraestructura que deberá resultar de las obras obligatorias que deba ejecutar el concesionario;

 

6)  El monto de las garantías de seriedad de la oferta y de fiel cumplimiento de

contrato que contemplen las bases de la Licitación, no deberá superar lo estrictamente necesario para cubrir los daños que irrogaría el riesgo que cubre cada una;

 

7) El incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones del concesionario descritas en el presente informe deberá poder ser sancionado con la caducidad de la concesión;

 

II. Resguardos en la provisión de servicios portuarios:

 

8) El concesionario estará obligado a prestar sus servicios a todo aquel que lo requiera, en términos y condiciones generales y no discriminatorios, las cuales deberán estar contenidas en documentos públicos que estarán a disposición de los interesados en las oficinas que el concesionario mantenga en el Puerto de Coquimbo;

 

9) El concesionario estará obligado, por las bases y por el contrato de concesión, a observar las instrucciones que le imparta EPCO y que tengan por fin evitar o poner término a actos de discriminación. EPCO actuará a solicitud de cualquier interesado que alegue actos de discriminación del concesionario. Nada obstará al derecho del interesado a ejercer otras acciones y derechos que le confiera la ley;

 

10) El concesionario no podrá cobrar tarifas superiores a las que se obligó en el

proceso de licitación, por los servicios definidos como básicos en la condición 1) de este informe, sin perjuicio de las fórmulas de reajuste de tarifas previstas en las bases de licitación y/o en el contrato de concesión;

 

11)  Las tarifas que cobre el concesionario por sus servicios, sean básicos u opcionales, deberán ser objetivas, públicas y no discriminatorias; y, cualquier acuerdo particular entre éste y un determinado usuario, que determine precios o condiciones más favorables que las publicadas, deberá ser incorporado a las tarifas vigentes y públicas;

 

12) El concesionario prestará sus servicios dando cumplimiento a las normas mínimas de calidad fijadas en las bases de la Licitación y documentos conexos, y particularmente a las velocidades de transferencia mínimas fijadas por EPCO;

 

13) El concesionario deberá respetar las normas de asignación y reserva de capacidad o normas de prioridad en la atención de naves fijadas por EPCO en su Reglamento de Uso de Frentes de Atraque conforme a criterios técnicos, objetivos y no discriminatorios, que formarán parte de las condiciones generales de prestación de los servicios portuarios. EPCO deberá informar a la Fiscalía Nacional Económica respecto de cualquier modificación que pretenda introducir a tales normas, a fin de que esta última pueda velar por su conformidad con las normas de defensa de la libre competencia en el ámbito de sus atribuciones;

 

14) El concesionario deberá otorgar a cualquier interesado, el acceso libre y expedito a toda aquella información que resulte relevante para la prestación del servicio concesionado, con la periodicidad y en los formatos que EPCO establezca, quien determinará asimismo los medios técnicos para dicho acceso;

 

15) El concesionario y sus accionistas deberán proporcionar al Directorio de EPCO, cualquier información legal y/o económica que éste requiera con el objeto de supervisar el cumplimiento de la ley, de las bases de licitación, del contrato de concesión y de las condiciones establecidas en este informe, así como la información necesaria para que la transferencia de la concesión se haga a quien cumpla con los requisitos para ser concesionario. Estas obligaciones deberán ser contractualmente extensivas a los accionistas de la empresa concesionaria, para los efectos de proveer a la debida observancia de las reglas sobre propiedad accionaria que se establecen. Los estatutos de la sociedad concesionaria deberán incluir la obligación de los accionistas de proporcionar a la sociedad concesionaria información acerca de sus empresas relacionadas, en los términos definidos por el artículo 100 de la Ley N° 18045 sobre Mercado de Valores;

 

16) La sociedad concesionaria deberá constituir el comité de directores a que se refiere el artículo 50 bis de la Ley Nº 18046 sobre Sociedades Anónimas, cualquiera sea su patrimonio, pero sólo en la medida que tenga accionistas independientes del controlador que puedan integrarlo. La Empresa Portuaria podrá requerir los informes que evacue dicho comité de acuerdo con lo dispuesto en el Nº 3 del mencionado artículo;

 

 

 

III. Resguardos estructurales:

 

17) Integración Vertical:

 

17.1.- El conjunto de usuarios relevantes no podrá poseer más de un 40% del capital, ni más del 40% del capital con derecho a voto, ni derechos por más del 40%de las utilidades de la sociedad concesionaria;

 

17.2.- Serán considerados como usuarios relevantes las personas que por sí y en conjunto con sus personas relacionadas, efectúen, contraten o intervengan bajo cualquier modalidad en el transporte de carga por vía marítima, sea como empresas navieras, exportadores, importadores, consignatarios, fletadores, porteadores, transportistas multimodales, agentes, corredores, forwarders, o a cualquier título o modalidad, con exclusión de los agentes de muellaje, i) con más de un 15% de tonelaje de carga marítima movilizada en la región respectiva, o ii) con más de un 25% del tonelaje de carga marítima movilizada por medio del frente de atraque objeto de la respectiva concesión. Si un usuario (por sí o en conjunto con sus relacionadas) participare a varios títulos, será considerado usuario relevante si supera los porcentajes referidos en razón de su participación a cualquier título de la misma naturaleza. Los porcentajes a que se refiere este número se calcularán al 31 de marzo, 30 de junio, 30 de septiembre y 31 de diciembre respecto del período de 12 meses anterior a cada una de estas fechas y se informarán por la sociedad concesionaria a EPCO dentro de los 30 días siguientes;

 

17.3.- Para los efectos de los porcentajes máximos referidos precedentemente, al porcentaje de propiedad, voto o utilidades que tengan directamente en la sociedad concesionaria sus accionistas, se agregará la participación total que posean en la propiedad, voto o utilidades de la concesionaria sus personas relacionadas;

 

18)      Integración horizontal:

 

18.1.- La sociedad que se adjudique la concesión del frente de atraque del Puerto de Coquimbo, sus controladores y sus accionistas que por sí o en conjunto con sus personas relacionadas tengan, directa o indirectamente, más del 15% del capital accionario, no podrán participar con más del 15%, directa o indirectamente, en una sociedad concesionaria de otro frente de atraque estatal en la misma región, si lo hubiere en el futuro; Las sociedades que participen con más de un 15% en la propiedad u operación de puertos privados, sus controladores y sus accionistas, por sí o en conjunto con sus personas relacionadas, no podrán participar, directa o indirectamente, en más de un 15% en la sociedad concesionaria del frente de atraque del Puerto de Coquimbo;

 

18.2.- Los propietarios de puertos privados en la misma región también podrán participar en la licitación y, en caso de adjudicársela, no podrán acceder a más de un 15% de las acciones de la sociedad concesionaria. Sin embargo, es posible que la empresa adjudicataria, por razones de preferencia, opte por alcanzar una mayor participación en el frente de atraque estatal en la misma región, para lo cual deberá reducir su participación en el puerto privado hasta alcanzar el 15% del capital accionario, dentro del plazo de 18 meses contados desde que se ejerza tal opción;

 

19)      Reglas comunes a las restricciones a la integración horizontal y vertical:

 

19.1.- A efectos de las reglas anteriores, se tendrá por personas relacionadas las calificadas como tales por la Ley N° 18.045 sobre Mercado de Valores, sin perjuicio de las facultades de la Superintendencia de Valores y Seguros para dar por establecida tal relación;

 

19.2.- El concesionario proporcionará a EPCO información, a lo menos trimestralmente, respecto de las relaciones de sus accionistas con sus personas relacionadas que resulten pertinentes;

 

19.3.- Los estatutos de la sociedad concesionaria incorporarán la regla de que cualquier accionista o conjunto de accionistas (incluyendo sus respectivas personas relacionadas) que haya superado los umbrales de participación referidos en la regla anterior (exceso de participación), deberá enajenar dentro de seis meses ese exceso de participación, de la manera que tales accionistas acuerden en los pactos que celebren, otorgándose en todo caso poder irrevocable al directorio de la sociedad concesionaria para proceder a esa enajenación por medio de una bolsa de valores si pasados 45 días desde que venció el plazo indicado, este exceso no fuere enajenado;

 

19.4.- Las bases y el contrato de concesión establecerán que, si pasados seis meses desde que se produce el exceso de participación no se ha procedido a enajenar el referido exceso de participación a un tercero no sujeto a inhabilidad, se entenderá por ese solo hecho un incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario, y EPCO tendrá derecho a poner término a la concesión, según lo dispone el artículo 51, inciso segundo, letra c) de la Ley Nº 19542;

 

19.5.- Las reglas de integración vertical y horizontal tendrán vigencia durante todo el plazo de la concesión. Sin embargo, transcurridos cinco años de celebrado el contrato de concesión, cualesquiera de las partes de ese contrato podrá solicitar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia su modificación en un procedimiento no contencioso si las condiciones de competencia varían u otras condiciones lo ameritan, siempre que cuente para ello con el consentimiento de la otra parte.

 

4.                     CONDICIONES FIJADAS POR EL INFORME 04/2009, IMPUGNADAS POR EL PRESENTE RECURSO.

 

 

4.1  La condición fijada en el numeral 17.2, establece: “Serán considerados como usuarios relevantes las personas que por sí y en conjunto con sus personas relacionadas, efectúen, contraten o intervengan bajo cualquier modalidad en el transporte de carga por vía marítima, sea como empresas navieras, exportadores, importadores, consignatarios, fletadores, porteadores, transportistas multimodales, agentes, corredores, forwarders, o a cualquier título o modalidad, con exclusión de los agentes de muellaje”.

 

Nuestro subrayado y destacado pretende realzar la incongruencia del fallo en cuanto, la decisión del TDLC por una parte rechaza la propuesta del consultante, que solicitaba la modificación de la postura fijada por Dictamen 1045 de la Comisión Preventiva Central, a fin de excluir a los agentes de naves de la prohibición que les corresponde en tanto “usuarios relevantes”, mientras por otra parte recoge la solicitud de EPCO, en este mismo sentido, respecto de los agentes de muellaje.

 

A mayor abundamiento en lo expositivo del Informe impugnado afirma el TDLC: “En relación a la definición contenida en el punto 3.2 anterior, EPCO propone excluir de la categoría de usuarios relevantes a los siguientes actores por las razones que en cada caso se indica: (a) Agentes de nave. El agente de nave es un mandatario del naviero, y por lo tanto tiene poca capacidad para decidir el puerto de destino de atraque de las naves, siendo ésta una decisión propia del armador; y, (b) Agentes de muellaje. De acuerdo con el Dictamen Nº 1280 de 16 de enero de 2004, de la Comisión Preventiva Central, en el esquema monooperador, es el concesionario quien efectúa las labores de estiba y desestiba, siendo entonces un “agente de muellaje” por lo que no procedería incluirlos dentro de los usuarios relevantes. Con respecto a los agentes de muellaje, este Tribunal estima que deben ser excluidos de la definición de usuario relevante, atendido que en el esquema monooperador el concesionario se desempeña como agente de muellaje, de manera que no existen razones para que éstos últimos vean limitada su participación en la propiedad de la concesión.”

 

Por nuestra parte afirmamos que los agentes de muellaje, es sabido, participan como parte consustancial de los grupos económicos dominados por los navieros. Así por ejemplo, en el Grupo Claro, la integración vertical se compone de una gran naviera Sudamericana de Vapores S.A, una agencia SAAM S.A., empresas de muellaje COSEM LTDA. y operadores portuarios como STI en San Antonio y SVTI en San Vicente, entre otros. Por su parte en el Grupo Von Apen la naviera es Sociedad Naviera Ultragas y Transmares Naviera chilena, la agencia es Ultramar, la empresa de Muellaje Ultraport y los operadores portuarios TPS en Valparaíso y otros.

 

Si el TDLC hubiese sido más cuidadoso en su investigación y análisis del mercado portuario, habría solicitado a las Superintendencias competentes o a la propia Empresa Portuaria Coquimbo el desglose de la propiedad de las empresas de muellaje constatando la efectividad de nuestra afirmación.

 

Antes de pronunciarse, el tribunal debió investigar cuáles son estas relaciones, particularmente, porque en opinión de este mismo organismo el TDLC y de la propia FNE, en épocas recientes han existido episodios que atentan contra la libre competencia entre estos mismos actores, como dio cuenta el Informe N°38/2006 del propio TDLC.

 

4.2  La condición fijada en el numeral 18.1, establece: “La sociedad que se adjudique la concesión del frente de atraque del Puerto de Coquimbo, sus controladores y sus accionistas que por sí o en conjunto con sus personas relacionadas tengan, directa o indirectamente, más del 15% del capital accionario, no podrán participar con más del 15%, directa o indirectamente, en una sociedad concesionaria de otro frente de atraque estatal en la misma región, si lo hubiere en el futuro;

 

El subrayado destaca nuestro principal cuestionamiento al Informe impugnado. Puesto que la condición 18.1, pareciera establecer una muy rigurosa restricción integración horizontal en la propiedad de la sociedad concesionaria del puerto de Coquimbo. Cuando en realidad estamos ante una norma vacía.

 

Vacía, porque sencillamente no existen en la cuarta región del país otro frente de atraque estatal y no existirá mientras subsista la política portuaria estatal vigente, recogida en normas como el artículo 19 de la ley 19.542, que establece: “La construcción y desarrollo de nuevos frentes de atraque deberá realizarse mediante concesiones portuarias, licitadas públicamente. En caso de no haber interesados o que las ofertas no se adecuen a las bases, las empresas podrán emprender tales inversiones con recursos propios.”

 

Por tanto, esta limitación es más aparente que real. Lo que sí existe hoy en día son los puertos públicos de Valparaíso y San Antonio, donde sí hay concesionarios privados, cuyos controladores son los mismos que se han adjudicado todas las licitaciones de puertos públicos del país, a saber, Arica, Iquique, Antofagasta, Valparaíso, San Antonio y San Vicente.

 

Conviene detenerse en este punto y anotar en primer lugar lo que está juego: la consolidación de un duopolio en los puertos de uso público del país.

 

El TDLC no se detuvo en este simple y duro hecho a pesar que es cada vez más evidente para todos los chilenos el daño que provocan los mercados concentrados a los consumidores.

 

El Sindicato que comparece esta abiertamente por la apertura del mercado portuario a nuevos operadores. Y para ello es necesario restringir el ingreso a la concesión portuaria de Coquimbo a los actuales concesionarios de la V Región.

 

Sobre el particular a fojas 192 de autos el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones  aportó antecedentes, adjuntando una Minuta Técnica elaborada para estos efectos por la Subsecretaría de Transportes. En la que señala que en la región de Coquimbo además de EPCO, sólo existen puertos de uso privado, siendo la competencia más cercana el puerto de Valparaíso a unos 400 kilómetros, por lo que, no constituiría una competencia directa “pero que podría serlo en un escenario de tarifas excesivas en el Puerto de Coquimbo” o del puerto de Valparaíso, agregamos nosotros.

 

La propia solicitante también aseveró que parte de la carga que naturalmente habría debido ser transportada por el Puerto de Coquimbo utiliza el puerto de Valparaíso.

 

En este sentido, en su memoria del año 2007, EPCO afirma que “Como competencia de la Empresa Portuaria Coquimbo, se asumen los terminales multipropósitos pertenecientes a las Empresas Autónomas del Estado, tales como: Puerto de Valparaíso y Puerto de San Antonio, donde el sector privado por vía de la Ley de Concesiones Nro. 19.542, ha realizado importantes inversiones generando el traslado de ciertas cargas”.

 

Y en propio TDLC, afirma: “a partir de lo anterior, es necesario analizar si los frentes de atraque de uso público de la V Región, esto es, los Puertos de Valparaíso, San Antonio y Ventanas, forman o no parte del mismo mercado relevante que el frente de atraque del Puerto de Coquimbo, En otras palabras, si existe o no, desde el punto de vista de la demanda, suficiente sustitución entre éste y aquéllos.”

 

“Al respecto, si se considera que en el año 2007, el Puerto de Valparaíso - situado a 409 kilómetros del Puerto de Coquimbo- transfirió aproximadamente 48 veces la carga anual total de Coquimbo, y que San Antonio –situado a 478 kilómetros del Puerto de Coquimbo- movilizó 63 veces más, y que además existen importantes economías de escala en la provisión de los servicios portuarios, este Tribunal estima como poco probable que el Puerto de Coquimbo pueda disciplinar el comportamiento competitivo de los terminales portuarios de la V Región. Sin embargo, la situación inversa sí podría ocurrir, esto es, que pese a la distancia entre el Puerto de Coquimbo y los puertos de la V Región, éstos últimos impongan un umbral máximo al ejercicio de poder de mercado del concesionario de Coquimbo, dada su escala. Este umbral dependerá de la intensidad de competencia entre los puertos de la V Región. Así, este Tribunal coincide con lo señalado por la Subsecretaría de Transportes a fojas 186, en el sentido de que “sí podría llegar a existir algún nivel de competencia (sobre todo con los puertos de la Región de Valparaíso) si se diera el escenario de tarifas excesivas en el Puerto de Coquimbo, considerando las escalas propias del transporte marítimo”, dado que los puertos de uso público de la V Región podrían disciplinar al puerto de Coquimbo, aunque lo inverso no ocurra.”  

 

“Cabe tener presente que no existen antecedentes en autos acerca de la magnitud del desvío de carga hacia la V Región referido por la Solicitante, lo cual impide a este Tribunal inferir el grado de sustitución actual entre estos puertos. Sin embargo, a partir de las precarias condiciones actuales de la infraestructura y equipamiento del Puerto de Coquimbo que pretenden ser superadas por la Licitación, sí se podría presumir que una vez que se realicen las inversiones presupuestadas en esta última, los servicios provistos por los puertos de uso público de la V Región probablemente perderían relevancia como sustitutos de los del Puerto de Coquimbo, ya que los servicios de ambos puertos serán más comparables que hoy, lo cual haría que la distancia entre unos y otro adquiera mayor importancia como elemento diferenciador. En suma, el mercado relevante desde el punto de vista geográfico para los efectos de este informe estará delimitado a la IV Región, no obstante que por sus mayores escalas, los oferentes de la V Región podrían limitar el poder de mercado del concesionario.”

 

El Sindicato de Trabajadores de EPCO sugirió restringir la participación de los concesionarios de San Antonio y Valparaíso en la licitación del frente de atraque del Puerto de Coquimbo, sin embargo, al respecto, a juicio del TDLC “…la presión competitiva que pudieran introducir los puertos de la V Región en el Puerto de Coquimbo depende exclusivamente de la intensidad de la competencia en la V Región. Por lo tanto, no se observa la conveniencia de restringir la participación de los concesionarios de San Antonio y Valparaíso en la licitación del frente de atraque del Puerto de Coquimbo”.

 

La anterior conclusión desconoce que la oferta marítima vigente hoy es lo suficientemente amplia como para que un generador de carga de la Zona Central, exportador o importador, pueda decidir si envía una carga por Coquimbo, Valparaíso o San Antonio, especialmente durante el periodo Peak de la temporada del embarque de fruta para exportación, momento en el que existe movimiento suficiente para que, efectivamente, pudiera haber traspaso de carga desde un puerto hacia otro de la Zona Central.

 

Por lo demás esta situación hay que tenerla presente en el largo plazo, porque la concesión proyectada es de 30 años y pudiera ocurrir que la capacidad en la V región se copara, creando una condición que el Tribunal debió tener a la vista.

 

En este sentido, el Tribunal debería reunir antecedentes para determinar cuánto influye el costo logístico total en la determinación, por parte del usuario, del puerto de despacho de la carga, dado que el Informe reclamado permite la participación de los concesionarios de los puertos de la V región, pudiéndose crear un monopolio espacial.

 

Esto permitiría que, efectivamente, hubiera apropiación de excedentes monopólicos, toda vez que las tarifas a cobrar por el puerto dominante sería aquélla que incorpore el coste de transporte, almacenamiento y manipulación.

 

En el análisis del Tribunal se consideran solamente las tarifas portuarias, cuándo lo que define la competencia entre Coquimbo y los puertos de la V Región son estas tarifas más las de transporte, almacenamiento y manipulación de la carga, entre ambas zonas.

 

En el caso que se tratase de dos concesionarios diferentes, o lo que es lo mismo, de dos competidores, cada uno procuraría captar carga desde el otro puerto, maximizar la eficiencia de tal manera que sus tarifas portuarias compensarán el costo adicional logístico señalado.

 

Esta concentración espacial es propia de actividades donde, la presencia monopólica aprovecha limitaciones territoriales, como ocurre en el caso portuario. En este sentido, un estudio realizado el año 2008 por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, “Diagnóstico del Modo de Transporte Marítimo” entrega antecedentes sobre esta materia, la que debió también tener presente el Tribunal al momento de resolver esta materia.

 

Por estas razones, el Sindicato recurrente se opone a que los concesionarios de la V Región puedan participar en la concesión de Coquimbo, porque no basta con fijar condiciones a la operación del puerto, ya que hay muchas otras funciones y servicios conexos integrados que pueden influir finalmente en la competitividad de los puertos de uso público en Chile.

 

El Sindicato afirma que es absolutamente legítimo prohibir la participación de los concesionarios de la V Región, para así promover la irrupción de nuevos operadores portuarios, lo que junto a las otras condiciones impuestas por el Informe impugnado lograrán conservar condiciones de competencia en el Mercado Portuario.

 

Esta solicitud es legítima. El Decreto Ley N° 211 permite limitar la participación en licitaciones públicas para la concesión de bienes de uso público. La posibilidad de establecer limitaciones como la solicitada por esta parte, encuentra plena acogida en las normas de defensa de la competencia, recogidas en general en el Decreto Ley N° 211, que entre otras cosas prohíbe otorgar concesiones que impliquen conceder monopolios (artículo 4°), pero que además integran lo que se ha dado en llamar nuestro orden público económico, con raíz constitucional, sede en la cual las garantías de libertad de empresa y no discriminación (artículo 19 Nos. 21 y 22) permiten exigir del Estado un acceso igualitario a un insumo esencial por él administrado, como son los puertos del estado.

 

Al efecto, resulta ilustrativa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en diversos pronunciamientos ha señalado que “las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley a cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma situación”.

 

Por consiguiente, si está en el núcleo del Derecho de la Competencia el establecer restricciones a particulares sobre su propiedad para que otros puedan llegar a los consumidores finales, concluimos que el ingreso de un nuevo operador portuario, en las condiciones razonables fijadas por las otras condiciones fijadas por el Informe impugnado, debería redundar en mayor intensidad competitiva y, por ende, en servicios de mejor calidad y menores precios a favor de los consumidores.

 

5.         OMISIÓN DEL ASUNTO CONSULTADO.

La doctrina ha entendido que las resoluciones que ponen término a los actos judiciales no contenciosos deben resolver sobre la petición que ha sido objeto de la consulta.

 

Así, el Directorio de EPCO en ejercicio de las atribuciones privativas que le confiere la Ley, decidió entregar en concesión el único frente de atraque del Puerto de Coquimbo, bajo un esquema monooperador, atendido que: (i) estima urgente la realización de inversiones en dicho puerto, y (ii) porque el sistema monooperador proporciona mayores incentivos para ello y presenta ventajas con respecto al sistema multioperador.

 

En cuanto a las ventajas del sistema monooperador, la solicitante señala que dicho sistema permite superar las dificultades antes descritas, ya que: (i) permite alcanzar eficiencias operativas derivadas de una mayor coordinación; (ii) produce aumentos en la eficiencia derivados de economías de especialización y de diversidad o ámbito; y (iii) genera incentivos adecuados a la inversión en infraestructura y equipamiento que permiten incrementar los volúmenes y velocidades de transferencia de la carga, reduciendo los costos medios de operación.

 

Frente a esta situación el TDLC a fojas 12, señala que no le compete referirse a la decisión del Directorio de optar por el sistema mono o multioperador; sino que más bien le corresponde referirse a si esta decisión afecta o no a la competencia. Sin embargo, a fojas 23 el Informe 04/2009 del TDLC también señala que “resulta imprescindible que el mecanismo de asignación que EPCO utilice sea el más competitivo”.

 

Esta incongruencia es muy relevante, pues, la adopción del modelo de operación de los puertos si está entregado al pronunciamiento explícito del TDLC, en los casos señalados taxativamente en la norma, sobre todo si se considera que el como dice el Informe impugnado el “sistema monooperador suprimirá la competencia en el frente de atraque que se pretende licitar, y que es -en principio- el único ámbito de competencia existente en él”.

 

Discurre el TDLC: “En efecto, dado que el Puerto de Coquimbo es el único puerto estatal de la IV Región, y que el frente de atraque a que se refiere la licitación que es objeto de este informe es el único frente en dicho puerto, no existe competencia entre puertos estatales de la región (inter-portuaria), ni tampoco entre frentes de atraque del mismo terminal portuario (intra-portuaria).”

 

“De esta forma, las conclusiones de este informe estarán orientadas a, por un lado, asignar competitivamente el frente de atraque en cuestión a fin de que el asignatario sea un operador eficiente, que pueda proporcionar servicios a precios competitivos, de buena calidad y en cantidad suficiente y, por otro, que tenga los incentivos para traspasar dichas eficiencias a sus usuarios, estando limitadas sus posibilidades de abusar de una posición dominante.”

 

“Es importante precisar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley, corresponde al Directorio de EPCO decidir entre un esquema multioperador o monooperador, de manera que este informe no tiene por objeto autorizar la implementación de un esquema monooperador o pronunciarse respecto de la decisión del Directorio de EPCO de adoptar tal sistema. El informe de autos se circunscribe, en cambio, a los términos que deben incorporarse a la licitación que determinará la persona del concesionario monooperador, y a las condiciones de competencia a que éste deberá sujetar su actividad, con el objeto de sustituir la competencia en el puerto, por la competencia por el puerto.”

 

Pero en opinión de esta parte, es otro el sentido del artículo 23 de la ley 19.542, a saber:

 

“Las labores de movilización de carga en los frentes de atraque existentes a la fecha de publicación de esta ley, sus extensiones o mejoramientos, así como en los nuevos frentes de atraque que sean construidos por las empresas directamente, en el caso de excepción previsto en el inciso primero del artículo 19, estarán sometidas a un esquema multioperador. Estos servicios deberán ser prestados por empresas de muellaje habilitadas.  

 

No obstante lo señalado en el inciso anterior, el directorio de la empresa podrá, mediante licitación pública, implementar un esquema monooperador en dichos frentes de atraque, concesionados de conformidad a lo dispuesto en esta ley. Para ello, en los puertos o terminales estatales de la región deberá existir otro frente de atraque capaz de atender la nave de diseño de aquel frente objeto de la licitación, operado bajo un esquema multioperador; de lo contrario, el directorio deberá contar con un informe de la Comisión Preventiva Central, establecida en el decreto ley N° 211, de 1973, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por decreto supremo N° 511, de 1980, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. En este último caso, la licitación deberá realizarse conforme a los términos señalados en el respectivo informe.”

 

Nuestros subrayados destacan que hay dos maneras de entender esta norma. Una la del TDLC en el informe impugnado, por la cual, se entiende que el directorio deberá contar con un informe que regule al monooperador o lo que es lo mismo, que regule al monopolio creado por esta decisión y otra, la nuestra, por la cual, el directorio deberá contar con un informe que valide su decisión de constituir un monopolio allí donde se desarrollaba un mercado abierto. Este último es evidentemente el sentido de la norma en comento.

 

¿Qué consecuencias tiene esta errónea interpretación de fondo?

 

En nuestra opinión el TDLC renuncia a parte sus facultades y evita de este modo: observar, analizar y evaluar la experiencia que se ha ido desarrollando en los puertos chilenos consecionados, donde en los hechos, los concesionarios monooperadores, han ido conformando un sistema multioperado, pero a la medida de sus exclusivos intereses.

 

¿Dónde quedan entonces, las eficiencias, las economías  de escala y las supuestas ventajas indiscutibles del esquema de monooperación, cuando en los hechos el concesionario monooperador, utiliza los servicios de otras empresas de muellaje, pero sólo en su exclusivo beneficio?

 

La diferencia fundamental radica en que, en el caso de un sistema multioperado, tanto a través de un concesionario privado o a través de la propia Empresa Portuaria, la oferta de servicio portuario no se encuentra restringida más que por exigencias operacionales y de calidad del servicio, pudiendo entrar o salir cualquier agente interesado en prestar el servicio. En el caso de una concesión monooperada la entrada o salida de los agentes se encuentra restringida al interés del propio concesionario.

 

Un análisis de esta forma de operar, basada en la experiencia que el proceso de concesiones de los puertos chilenos ha ido mostrando, le permitiría al TDLC contar con mejores antecedentes para resolver cuándo y cómo se logran mejores niveles de competencia, en un mercado que, efectivamente, presenta limitaciones.

 

Lo grave, es que según el Informe impugnado, el TDLC nos dice que no se puede recurrir ante ninguna institución, ante ningún Tribunal, para discutir materias de tanta importancia para los consumidores, como la conformación de un monopolio allí donde el estado garantizaba una competencia abierta.

 

Nosotros pensamos que el TDLC se equivoca en este criterio y que por tanto ha omitido resolver sobre una de las consultas fundamentales formuladas por EPCO.

 

Estos son los fundamentos de la Reclamación.

 

 

POR TANTO,

 

AL H. TRIBUNAL SOLICITO, en virtud de lo expuesto, de los antecedentes de autos y de lo dispuesto en los artículos 31 y 27 del Decreto Ley N° 211, tener por interpuesto, para ante la Exma. Corte Suprema, el presente Recurso de Reclamación, ordenando elevar los autos ante ese Alto Tribunal con el fin que, en virtud de los antecedentes y normas que se han expuesto, enmiende conforme a Derecho el Informe 04/2009 de ese H. Tribunal, disponiendo como condiciones para la licitación de la concesión del Puerto de Coquimbo, las siguientes:

           

1)     Que se incluya dentro de los “usuarios relevantes” señalados en la Condición 17.2 del Informe impugnado, sobre integración vertical, a los agentes de muellaje.

 

2)      Que se agregue en la condición fijada en el numeral 18.1 del Informe impugnado, sobre integración horizontal, a las sociedades concesionarias de cualquier otro frente de atraque estatal ubicado en la V región.

 

3)      Solicitamos, además, que se resuelva la consulta en su integridad, requiriendo del TDLC todos los antecedentes de hecho necesarios a fin de ponderar la conveniencia para los consumidores de implementar un modelo de monooperación, o monopolio de operaciones portuarias, en el Puerto de Coquimbo, que hasta hoy funciona como un mercado abierto a todos los interesados en prestar servicios de calidad en dicho recinto.

 

Solicito, finalmente, a este H. Tribunal y, por su intermedio, a la Excma. Corte Suprema, acceder a lo requerido.